O Superior Tribunal de Justiça (STJ) confirmou seu entendimento favorável à incidência de ICMS sobre a demanda contratada de energia, um dos itens da conta de grandes empresas que garante seu fornecimento em horários de pico de consumo e corresponde a cerca de 12% da receita das distribuidoras de energia. A primeira seção do tribunal confirmou ontem o entendimento que já havia dado durante o julgamento do "leading case" sobre o tema, da empresa Monteguti contra o Estado de Santa Catarina, ao analisar um recurso da companhia que pedia esclarecimentos sobre a decisão. A causa é relevante para todas as grandes indústrias que operam com contratos de demanda contratada de energia.

Até 2007, a incidência do ICMS era pacificada em favor das empresas, ou seja, pela isenção do tributo sobre a demanda contratada. No entanto, a primeira sessão alterou essa posição ao seguir o entendimento do ministro relator do leading case, Teori Zavascki, pelo qual ao menos parte do valor faturado com o contrato de energia contratada poderia ser tributado - a parte efetivamente consumida pela empresa - e a resta ficaria isenta.

Ontem, a corte manteve a decisão ao negar o recurso movido pela empresa. De acordo com o advogado Igor Mauler Santiago, do escritório Sacha Calmon - Misabel Derzi Advogados, que defende a Monteguti, a demanda contratada não pode ser considerada como energia consumida, pois trata-se de uma taxa para remunerar a infraestrutura do sistema de energia. Segundo Igor, o maior impacto se dá nas empresas que não compensam créditos de ICMS gerados na compra de energia contratada, como no caso das exportadoras. "É possível que as milhares de ações sobre o tema cheguem ao Supremo Tribunal Federal (STF), pois no caso se discute o fato gerador do ICMS, que é uma matéria constitucional", diz Santiago.

Atualmente, a jurisprudência na primeira instância e segunda instâncias da Justiça dos Estados é favorável às empresas, ou seja, contrária à incidência dio tributo. Segundo o advogado Luiz Gustavo Bichara, do escritório Bichara, Barata, Costa & Rocha Advogados, que atua em centenas de ações sobre o tema, o ICMS não poderia incidir nem sobre a parte consumida da energia contratada, pois, segundo ele, isso representaria uma dupla tributação, já que a energia consumida que faz parte da demanda contratada já está incluída na conta mensal de energia que chega às empresas e que já é tributada. "Na conta não vem discriminada a parte de energia consumida referente à demanda contratada", diz.